sábado, 4 de abril de 2015

La responsabilidad concursal en cuanto a la cobertura del déficit.

Responsabilidad por el déficit.- Art. 172 bis LC.[1]
           
A) Regulación de la responsabilidad por el déficit.

El artículo172 bis de la LC  señala que:

1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
Número 1 del artículo 172 bis redactado por el apartado veintiuno del artículo único de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial («B.O.E.» 1 octubre).Vigencia: 2 octubre 2014
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

La denominada responsabilidad por déficit ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta para tratar de definir su naturaleza. Es una figura que se aproxima al derecho inglés, pero fundamentalmente al derecho francés (“action en coblament de passif” regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés). Ahora bien, la adecuada comprensión de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit exige que, previamente, realicemos una pequeña comparación entre las distintas figuras de responsabilidad previstas en la LC u otras afines, a los efectos de poder analizar la doctrina emanada de los Tribunales.

B) El sistema de las acciones de responsabilidad contra los administradores sociales en el concurso y la función de la responsabilidad por el déficit concursal.

La correcta comprensión de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit del artículo 172 bis de la LC exige que se esboce cuál es el sistema de responsabilidad de los administradores sociales en el procedimiento concursal, para de esta forma poder comprender la verdadera función que cumple la responsabilidad del artículo 172 bis de la LC. Así, si buceamos en el texto de la LC, comprobaremos que se ocupa de cuatro pretensiones de responsabilidad: la acción social (artículo 48 quáter de la LC), la acción por no promover la disolución social (artículos 50.2 y 51 bis de la LC), la acción de indemnización de daños por haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio de la concursada o haber recibido bienes o derechos de la masa activa (artículo 172.2.3º de la LC), y la acción de responsabilidad por el déficit concursal (artículo 172 bis de la LC). La concreta definición de estas acciones y la fijación de sus diferencias nos ayudará a pensar en la verdadera naturaleza de la acción ex artículo 172 bis de la LC y a comprender las manifestaciones de las distintas STS.

B.1) Responsabilidad por el déficit concursal y la acción social de responsabilidad.

Las diferencias entre ambas acciones podemos cifrarlas en los siguientes extremos:

a) Fundamento: el fundamento de la acción social de responsabilidad es el daño directamente causado al patrimonio de la entidad mercantil administrada por la actuación imputable de sus administradores o liquidadores, mientras que en la responsabilidad por el déficit concursal, al tener distintos presupuestos (calificación culpable del concurso, concurso que se soluciona por la liquidación, cuyo resultado no alcanza a pagar todo el pasivo), el daño lo sufre, no directamente el patrimonio de la persona jurídica, sino los acreedores cuyos créditos no son satisfechos con el producto de la liquidación. Esta diferencia en el daño indemnizable es lo que justifica la coexistencia de ambas acciones en el seno del procedimiento concursal.

b) Círculo de personas responsables: en la acción de responsabilidad por el déficit concursal el círculo es más amplio que en la acción social, por cuanto que también incluye a los apoderados.

c) Extensión temporal: la acción social prescribe, conforme al artículo 949 del C.Com., pasados 4 años contados desde el cese del administrador, mientras en el caso de la acción ex artículo 172 bis de la LC, la acción sólo alcanza a quienes tengan la condición de personas afectadas por la calificación al declararse el concurso o la hayan tenido en los 2 años anteriores a la fecha de esta declaración.

d) En caso de pluralidad de miembros del órgano de administración: en el caso de la acción social, rige la regla de la solidaridad, mientras que en el caso de la responsabilidad ex artículo 172 bis de la LC, la sentencia debe individualizar el importe que debe satisfacer cada uno de los administradores, de acuerdo con la participación en los hechos que hubiere determinado la calificación del concurso.

B.2) Responsabilidad por el déficit concursal y responsabilidad por no promover oportunamente la disolución social.

Las diferencias entre ambas acciones podemos cifrarlas en los siguientes extremos:

a) Círculo de personas responsables: en la acción de responsabilidad por el déficit concursal el círculo es más amplio que en la acción de responsabilidad ex artículo 367 del TRLSC, por cuanto que únicamente puede dirigirse frente a los administradores de la sociedad.

b) Extensión temporal: la acción por no promover la disolución prescribe, conforme al artículo 949 del C.Com., pasados 4 años contados desde el cese del administrador, mientras en el caso de la acción ex artículo 172 bis de la LC, la acción sólo alcanza a quienes tengan la condición de personas afectadas por la calificación al declararse el concurso o la hayan tenido en los 2 años anteriores a la fecha de esta declaración.

c) En caso de pluralidad de miembros del órgano de administración: en el caso de la acción por no promover la disolución legal, rige la regla de la solidaridad, mientras que en el caso de la responsabilidad ex artículo 172 bis de la LC, la sentencia debe individualizar el importe que debe satisfacer cada uno de los administradores, de acuerdo con la participación en los hechos que hubiere determinado la calificación del concurso.

d) Fundamento e importe del daño indemnizable: el fundamento de la acción por no promover la disolución legal está en el incumplimiento por los administradores sociales del deber legal, en el caso de concurrencia de una causa legal de disolución, de promover la disolución legal. En esta acción, el criterio de imputación de la responsabilidad, por expreso deseo del legislador, se objetiviza, por lo que tanto la culpa como el nexo causal están insitos en el propio cumplimiento del deber. De ahí que el importe del daño indemnizable se limite a aquellas obligaciones sociales que hayan nacido con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución. En cambio, la acción de responsabilidad por el déficit concursal tiene como presupuestos la calificación culpable del concurso, que éste se soluciona por la vía de la liquidación y que el producto de la liquidación sea insuficiente para pagar todo el pasivo. En este escenario ambas acciones tienen un punto en común: el daño en ambas acciones lo sufren los acreedores. Ahora bien, a diferencia de la acción de responsabilidad por no promover la disolución legal, en la acción de responsabilidad por el déficit concursal, los acreedores no están legitimados activamente para solicitar la condena (no son partes con plenas facultades procesales, como la Administración Concursal, sino que actúan a modo de “chivatos” de conformidad con los artículos 168.1 y 172 bis.4 de la LC), lo que obedece a la lógica del concurso, pues la Administración Concursal, como órgano de representación en el concurso, es quien ha de procurar que las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integren en la masa activa. De ahí que las acciones de responsabilidad por no promover la disolución legal se paralicen tras la declaración del concurso (artículos 50.2 y 51 bis de la LC), ya que la ejecución de la sentencia estimatoria podría afectar a la “par conditio creditorum”.

B.3) Responsabilidad por el déficit concursal e indemnización de daños ex artículo 172.2.3º de la LC.

Las diferencias entre ambas acciones, si bien comparten su naturaleza indemnizatoria o resarcitoria (el hecho de que la acción ex artículo 172.2.3º de la LC tenga naturaleza resarcitoria no puede significar sin más, como erróneamente ha señalado alguna STS, que la acción ex artículo 172 bis de la LC no pueda tener esta naturaleza) podemos cifrarlas en los siguientes extremos:

a) Círculo de personas responsables: en el caso de la acción ex artículo 172.2.3º de la LC, el círculo se amplía a los cómplices, personas excluidas de responsabilidad en el artículo 172 bis de la LC.

b) Daño indemnizable: la acción ex artículo 172.2.3º de la LC no cubre cualquier daño, sino únicamente aquellos daños y perjuicios que hayan sido causados por las conductas previstas en la propia norma: haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del concursado o haberlos recibido de la masa activa.

C) Naturaleza de la acción de responsabilidad por el déficit concursal.

En el estudio de la jurisprudencia del TS respecto de la naturaleza de la responsabilidad por déficit, podemos entender que existe cuatro momentos a tener en cuenta:           (a) antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel); (b) el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel); (c) la STS de 16 de julio de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos); y (d) el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos). Analicemos estas fases.

C.1) Antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel).

Hasta el voto particular de la citada STS, el TS había tratado de contravenir la postura de algunas AP, fundamentalmente la de la Sección 15ª de Barcelona, que defendían que la responsabilidad del anterior artículo 172.3 LC, actual artículo 172 bis LC, era una responsabilidad por daño y por culpa, en el sentido de que no era una responsabilidad como sanción, por el mero hecho de declarar culpable el concurso, sino que exigía la acreditación de un daño que se valoraba en la incidencia que tenía la conducta de la persona afectada por la calificación en la generación o agravación de la insolvencia (debe indicarse como curiosidad que las dos primeras STS que trataron de la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit, las SSTS de 23 de febrero de 2011 y de 12 de septiembre de 2011, defendieron nítidamente la naturaleza indemnizatoria de la acción, negando tajantemente, en contra de lo defendido por la Administración Concursal en su informe, que estemos ante una sanción). De esta forma, se introducía un elemento culpabilístico, consistente en el nexo de causalidad entre la conducta típica y su contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Y en este sentido, se proporcionaba una herramienta al Juzgador, un criterio, para delimitar, dentro de la cobertura total o parcial del déficit, la parte que le correspondía satisfacer al condenado. Frente a esta postura, el TS consideró que si bien es cierto que la responsabilidad por déficit no es consecuencia necesaria de la declaración culpable del concurso, sino que necesitaba una justificación añadida, en el sentido de no ser automática, profundizó en el sentido de que esa justificación añadida no podía ser la relación causal, con tintes culpabilísticos, de los que defendían que era una responsabilidad por daño y por culpa. Defiende, en suma, el TS que la responsabilidad por déficit es una responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva. En las palabras de la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel):

Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligadosy la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrenciade los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable. En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 -, ya la del apartado 2.

Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso.



C.2) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel).

 No deja de ser natural que el máximo defensor de la doctrina que consideraba que la responsabilidad por déficit era una responsabilidad por daño y por culpa, en cuanto llegó al TS, siguiera defendiendo su tesis. Las razones de la oposición son las siguientes:

- Considera que la interpretación literal y sistemática del precepto no conducen a la solución dada por el TS, sino a la defendida por algunas AP:

A primera vista se advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que se trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. A estos dospresupuestos, hemos de añadir otro implícito, exigido por la ubicación sistemática de la norma: que se haya calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El " podrá, además,...", a continuación de las consecuencias necesarias de la calificación culpable del concurso, presupone ineludiblemente esta calificación.

Conviene recordar que, conforme al apartado 1 del art. 172 LC, el concurso puede ser declarado fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC, de modo que la sentencia debe " expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación".

8. Cumplidos estos presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores (de derecho o de hecho, actuales o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe quede suscréditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

El precepto identifica quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172 LC destinado a regular el contenido de la sentencia de la calificación, permite concluir que los posibles responsables ex art. 172.3 LC no serán distintos de quienes hayan sido previamente identificados como personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC ). De la misma manera que sobre ellas se imponen las "sanciones" de inhabilitación ( art. 172.2.2º LC ) y pérdida de derechos dentro del concurso y, en su caso, el deber de devolver lo indebidamente obtenido, así como indemnizar los daños y perjuicios ( art. 172.2.3º LC ), es lógico que sean ellas las posibles destinatarias de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , en la medida en que previamente han sido declaradas responsables de la conducta que ha motivado la calificación culpable del concurso, presupuesto básico de esta responsabilidad.

9. El art. 172.3 LC también expresa el posible contenido de esta responsabilidad: el pago total o parcial de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Existe un grado de indeterminación en el alcance de esta responsabilidad, o mejor dicho, su determinación precisa en cada caso se deja al criterio del juez. El juez puede condenar a todo o a parte y, en este caso, puede fijar esta proporción, sin que la Ley marque expresamente ningún parámetro para ello. Este margen de discrecionalidad ayuda a dar respuesta a otra cuestión: esta condena procede de forma automática en caso de cumplimiento de los tres presupuestos legales (concurso de una persona jurídica, apertura de la calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia que califica culpable el concurso), o bien el juez puede dejar de condenar.

El verbo empleado ("podrá") contribuye, cuando menos, a justificar esta última posibilidad: que haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el concurso de una persona jurídica, no se condene a los administradores o liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Esta discrecionalidad judicial (para condenar o no) viene reforzada por el hecho de que, caso de hacerlo, pueda a su vez precisar el alcance de la condena, esto es, la proporción de los créditos concursales insatisfechos de los que deben responder los administradores.

Si el juez puede condenar, es que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a un criterio claro de imputación que garantice la seguridad jurídica. Pero este criterio no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya hemos advertido, es un presupuesto básico, pero no una condición suficiente. Así lo ha entendido esta Sala desde su sentencia 644/2011, de 6 de octubre , cuando afirma que:

"La condena de los administradores de una sociedad concursada (...) a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".



- Considera que la “justificación añadida” a la que se refiere la sentencia, y el criterio de imputación propuesto, no dejan de ser más que manifestaciones de la doctrina de la responsabilidad por daño y por culpa defendidas por algunas AP. Así, argumenta que:

10. Es respecto de esta "justificación añadida", que no estoy de acuerdo con el criterio de la mayoría. Desde aquella Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , la Sala viene entendiendo que "es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-". Y ello, porque, como argumenta a continuación, "no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable".

Es aquí donde radica, a mi juicio, el equívoco de la sentencia, pues esta misma Sala ha venido reconociendo desde la Sentencia de 56/2011, de 23 de febrero, que "El artículo 172, apartado 3 (...) carece de la naturaleza sancionadora (...), dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- deriva de serles imputable -por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de [la sociedad concursada], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa". Si esta es la ratio iuris de la responsabilidad, es lógico que el criterio de imputación tenga que acomodarse a ella y no a la negada naturaleza sancionadora, como de hecho acaba ocurriendo en la lógica de la argumentación de la mayoría.

Si es cierto, como afirma la Sala hasta la saciedad, que en el art. 172.3 LC la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales deriva de serles imputable la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

Esta interpretación se acomoda mejor con la dicción legal del precepto, pues guarda relación con el objeto de la condena (pagar todo o parte de los créditos no satisfechos con la liquidación), que es la consecuencia última y mediata de la generación o agravación de la insolvencia; y, además, permite graduar la responsabilidad, en función de la mayor o menor incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, e identificar de entre todas las posibles personas afectadas por la calificación (caso de concurrir distintos motivos justificativos de la calificación culpable) quiénes son responsables, en atención a su participación en la conducta que ha merecido la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia.



- Considera que la institución de la responsabilidad por déficit se asemeja a la institución francesa de la “action en coblement de passif”, y que esta institución regula un supuesto de responsabilidad por daño y por culpa.

- Termina defendiendo que la seguridad jurídica exige que se estatuya criterios firmes de imputación y no introducir criterios de discrecionalidad para definir la imputación, como de hecho hace la posición mayoritaria del TS.

C.3) La STS de 16 de julio de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos).

Esta sentencia supone una evolución de la doctrina mantenida anteriormente en el TS. Así, define la responsabilidad por déficit como una responsabilidad por deuda ajena, semejante a la regulada en el artículo 367 TRLSC y fija unos parámetros claros de imputación subjetiva para la decisión discrecional que ha de efectuar el Juzgador. En las palabras de la sentencia:

34. En el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable, cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , de 2011, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , complementa el 165), ya porque concurría cualquiera de las irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2 (supuesto en el que, como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , "la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia" -, el sistema reacciona y:

1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en el apartado VIII del Preámbulo, afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación-;

2) Impone a las "personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados" -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que "la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia.

3) Además, para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-. No se trata, en consecuencia de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de "persona afectada"-; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

35. No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos.


Así, para cuantificar el importe a que puede condenarse, señala que:

36. Como hemos indicado, la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursalen la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.



C.4) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos).

En el meritado voto particular, don Ignacio Sancho Gargallo insiste en que la responsabilidad por déficit no es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, en base a los siguientes argumentos:

6. A mi juicio, ni cabe equiparar la responsabilidad ex art. 172.3 LC a la responsabilidad prevista para los administradores de sociedades de capital en el actual art. 367 LSC, ni tampoco puede calificarse en términos generales como un "supuesto de responsabilidad por deuda ajena", sin perjuicio de que, además, esta caracterización es estéril, pues no aporta una pauta clara en la determinación de la responsabilidad, como acaba reconociendo de hecho el parecer de la mayoría al abandonar dicha determinación a lo que se califica como "razonable discrecionalidad del juez".

7. En primer lugar conviene advertir que el ámbito de aplicación subjetiva de la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC ) es mucho mayor que la responsabilidad regulada en el art. 367 LSC, y el contenido de esta responsabilidad es también distinto.

La responsabilidad ex art. 172.3 LC se puede imponer no sólo a los administradores, legales o de hecho, sino también a los liquidadores, de toda clase de personas jurídicas que se hubieran declarado en concurso de acreedores; mientras que la responsabilidad ex art. 367 LSC tan sólo se aplica a los administradores, que no liquidadores, de sociedades de capital y no de otra clase de personas jurídicas.

8. La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital ex art. 367 LSC se impone como una consecuencia del incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad dentro de los plazos legales (arts. 365 y 366 LSC), una vez aparecida alguna de las causas legales de disolución previstas en el 363.1 LSC. El contenido de esta responsabilidad guarda relación, desde un punto de vista consecuencialista, con aquel incumplimiento. El art. 367 LSC dispone que los administradores que incumplan esta obligación "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución". No responden de todas las deudas sociales, como antes de la Ley 19/2005 , sino sólo de las posteriores a la aparición de la causa de disolución. Y su justificación radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente (al menos en términos de comparación con la cifra del capital social), por parte de la sociedad, del cumplimiento de su obligación de pago, o cuando menos en una situación de riesgo.

La responsabilidad ex art. 172.3 LC no es la prolongación de la responsabilidad del art. 367 LSC en caso de concurso de acreedores de la sociedad, pues sus presupuestos son distintos. Requiere, entre otros requisitos, que el concurso sea declarado culpable por cualquiera de las causas reguladas en los arts. 164 y 165 LC, y la conducta que justifica esta responsabilidad, aunque se ligue a cualquiera de aquellos comportamientos, en cualquier caso no coincide con el incumplimiento deldeber legal de promover la disolución. Y, lo que es más importante, el contenido de la responsabilidad es distinto, pues se condena, en la versión actual del art. 172.bis LC se ve más claro, a la cobertura, total o parcial, del déficit. Esto último no supone hacer garante a dichos administradores de todos los créditos concursales ni siquiera de una parte de ellos, sino que el déficit, representado por el montante de créditos presumiblemente insatisfechos con la liquidación, sirve de parámetro orientativo del importe de la condena que, en una última instancia, se integrará "en la masa activa del concurso", que servirá para atender los gastos del concurso, en cuanto créditos contra la masa, incluso con anterioridad al pago de los créditos concursales insatisfechos. Por esta razón no cabe calificar esta responsabilidad como un "supuesto de responsabilidad por deuda ajena". Lo sería si la condena legitimara a los acreedores afectados a reclamar el cumplimiento de esta deuda, como ocurre con el supuesto del art. 367 LSC, pero como vemos, no es el caso. La condena es al pago de una determinada cantidad, aunque quede fijada en función de una determinada proporción del déficit, como se desprende del apartado 1 del actual art. 172.bis LC.

9. Aun cabe apreciar otra diferencia en cuanto al régimen de responsabilidad que tiene mayor relevancia respecto de la seguridad jurídica.

En el caso del art. 367 LSC, está clara la conducta a la que se asocia la responsabilidad (el incumplimiento de un preciso deber legal) y el contenido de la responsabilidad guarda una relación lógica con el incumplimiento del deber legal, se responde de la actualización o materialización del riesgo generado.

En el supuesto del art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC), bajo la interpretación de la sentencia de la mayoría, la responsabilidad no se asocia necesariamente a la realización de unas determinadas conductas, las empleadas para calificar culpable el concurso, sino que su apreciación depende de una justificación añadida, que servirá para imponer la responsabilidad y determinar su alcance. Esto es, la mera realización de cualquiera de las conductas tipificadas en los arts. 164 y 165 LC que justifican la calificación culpable del concurso, no determinan por sí la condena a cubrir el déficit concursal. Ese algo más o circunstancia añadida o valorativa que permite discriminar la procedencia de la condena y su cuantía no es que se haya optado por la liquidación, pues esta circunstancia tan sólo es un presupuesto necesario. Ese algo más, o circunstancia añadida o valorativa, en el parecer de la mayoría, se sigue anudando de forma genérica a "los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable". Cuando se pretende descender al terreno de lo concreto, en el que anida la seguridad jurídica, la sentencia de la mayoría, con cita de la Sentencia 501/2012, de 16 de julio, tan sólo acierta a mencionar como posibles parámetros la gravedad de la conducta y la participación de la persona afectada por la calificación en la realización de esta conducta.

La participación, en realidad, constituye un presupuesto para la imputación de la responsabilidad a una determinada persona, pues tan sólo cabe condenar a quien hubiera participado en la conducta que motiva la calificación culpable del concurso (en cuanto tal se le declara persona afecta por la calificación) y justifica la condena del art. 172.bis LC . Este criterio no aporta ninguna explicación de por qué una determinada conducta que motiva la calificación culpable del concurso justifica además la condena a cubrir total o parcialmente el déficit. El único criterio mencionado que podría contribuir a dicha justificación añadida es la "gravedad de la conducta", pero adolece de un exceso de vaguedad si no se refiere a parámetros valorativos claros.

A mi juicio, esta gravedad de la conducta debería anudarse a la ratio legis del precepto (el resarcimiento del perjuicio indirecto ocasionado con la generación o agravación de la insolvencia), y vendría determinada, en el caso de las conductas tipificadas en el apartado 2 del art. 164 LC , por su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia o por ocultar o impedir su conocimiento. A este respecto, me remito al fundamento jurídico 12 del voto particular de la Sentencia 298/2012, de 21 de mayo.


Concluye su argumentación, razonando que si la decisión discrecional no se basa en parámetros objetivos y cuantificables, la decisión a adoptar no será discrecional, sino arbitraria, atentando de esta manera a la seguridad jurídica:

Al final, la interpretación de la mayoría se refleja en la consideración contenida ya en la anterior Sentencia 501/2012, de 16 de julio , sobre "la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo", que da paso a la aplicación de la doctrina de la Sala sobre el alcance de la casación respecto de "los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso casación". La consecuencia es la que fue objeto de denuncia en mi anterior voto particular: la falta de seguridad jurídica, pues esa discrecionalidad deja de serlo cuando no existen parámetros claros que justifiquen su ejercicio.

El ordenamiento jurídico civil conoce de supuestos en que se deja a la apreciación discrecional del juez el alcance de una determinada responsabilidad, pero siempre es en función de un parámetro claro y de una justificación lógica. Así ocurre, por ejemplo, con la facultad moderadora de la responsabilidad por negligencia prevista en el art. 1103 CC, para excluir la indemnización de los perjuicios que, aunque hayan sido generados por la conducta negligente, no resulta equitativo atribuirlos a quien actuó con un grado cualificado de buena fe; con la moderación judicial de la cláusula penal ( art. 1154 CC ), en los casos de cumplimiento parcial o irregular y en función del grado de cumplimiento; o con la estimación del mayor o menor rigor de la responsabilidad del mandatario, en caso de negligencia, en función de si el mandato era o no retribuido ( art. 1726 CC ).

Estos ejemplos tan sólo pretenden ilustrar que, de ordinario, la remisión legal a la discrecionalidad judicial, que siempre tiene una justificación o razón de ser, discurre bajo determinados parámetros a emplear para su ejercicio, fijados por la propia normal legal o por la jurisprudencia, en relación con aquella justificación o razón de ser.

La discrecionalidad a la que se apela ahora excede de los límites derivados de las exigencias de seguridad jurídica.



D) La “voluntas legislatoris”.

En esta maraña creada por el TS respecto a la naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit, en el que los miembros de la Sala abogan por tres naturalezas distintas (responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva, responsabilidad “ex lege” por deuda ajena, y responsabilidad por daño y por culpa), era necesario que el legislador diera una cierta luz que permitiese interpretar el artículo en el sentido querido por éste. Y esta necesidad ha encontrado respuesta en el RDLey 4/2014, que ha modificado el artículo 172 bis de la LC, al añadir a la redacción anterior, que la posibilidad con la que cuenta el Juez del concurso de condenar a las personas allí indicadas a todo o a parte del déficit concursal debe ponderarse “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Esta modificación supone una clara apuesta por el régimen de responsabilidad por daño y por culpa defendido en los votos particulares de don Ignacio Sancho Gargallo. Es posible que los partidarios de la naturaleza de responsabilidad por deudas de la responsabilidad por déficit, defiendan que nunca abandonaron la causalidad, y que si bien acudieron al régimen de responsabilidad objetiva fue para encontrar criterios de imputación que dieran respuesta a la individualización de la responsabilidad cuando nos encontramos ante varios nexos causales o ante varios culpables. Lo cierto es que, si bien la postura es sugerente, choca con la realidad del tenor literal de la reforma, ya que es la conducta que ha determinado la culpabilidad y su incidencia sobre la generación o agravación de la insolvencia lo que ha de tenerse presente y lo que ha de permitir individualizar la responsabilidad.

Si bien es cierto que las SSTS de 12 de enero de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena) y de 5 de febrero de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá Jimena), consideran que la modificación operada por el RDLey 4/2014 supone una modificación legislativa o cambio en la naturaleza de la responsabilidad por déficit, y que hasta este cambio debe regir la doctrina emanada del TS, lo cierto es que nosotros nos alineamos con el voto particular de la STS de 12 de enero de 2015 (ponente: don Rafael Saraza Jimena) formulado por los magistrados don Ignacio Sancho Gargallo y don Sebastián Sastre Papiol, que consideran que el citado RDLey lo que hace es introducir una norma interpretativa de la naturaleza de la responsabilidad por déficit. De igual formas nos posicionamos también en la creencia de que nos encontramos ante una responsabilidad por daño y por culpa por las siguientes razones:

a) En ningún caso puede considerarse como una responsabilidad por deuda ajena, a pesar de lo defendido por el TS en algunas sentencias o por la Sección 15ª de la AP Barcelona desde su sentencia de 23 de abril de 2012, al no reunir sus requisitos ni participar de la misma naturaleza, ni consideramos que los parámetros ofrecidos para medir el importe de la cobertura sean parámetros distintos de los ofrecidos por la doctrina de la responsabilidad por daño y por culpa. Así, el grado de participación en la conducta no añade nada que no se valore a la hora de estimar la concurrencia de alguna de las presunciones, y la gravedad objetiva de la conducta necesita de unos parámetros de valoración de la gravedad, que no entendemos que sean distintos que los de valorar la incidencia de la conducta en la generación o en la agravación de la conducta.

b) Tampoco consideramos que estemos ante una responsabilidad objetiva a título de imputación subjetiva, ya que el artículo 172 bis de la LC indica que el Juez del concurso “podrá condenar a todos o a algunos”, por lo que, como dice el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012, si puede condenar, puede no condenar, y esta facultad del Juez es incompatible con el nacimiento de una responsabilidad objetiva. El título de imputación subjetiva permite individualizar la condena, pero no explica ni puede hacerlo, la razón por la que en un caso concreto una persona afectada por la calificación puede no resultar condenada.

c) La única naturaleza compatible con la redacción del artículo 172 bis de la LC (máxime en su redacción actual) es la de la responsabilidad por daño o por culpa, ya que el nexo causal entre la conducta de las personas afectadas por la calificación y la generación o agravación de la insolvencia es lo único que permite explicar por qué en algunos casos unas personas afectadas por la calificación deben ser condenadas y en otros no, además de facilitar un criterio nítido para individualizar la condena.

d) El carácter resarcitorio de la acción ex artículo 172 bis de la LC no puede negarse, ya que trata de corregir el daño causado a los acreedores por no ver satisfechos sus créditos con el importe resultante de la liquidación. Y este resarcimiento debe estar en relación con la conducta de los administradores, ya que sólo en la medida en que dicha conducta de éstos ha llevado a los acreedores a ver insatisfechos sus créditos, el reproche del artículo 172 bis de la LC tiene sentido.

e) El hecho de que esta acción tenga naturaleza resarcitoria, no negada en las dos primeras STS que trataron la cuestión, no es incompatible con la naturaleza resarcitoria de la acción ex artículo 172.2.3º de la LC, ya que ambas acciones tratan de resarcir daños distintos (la primera el daño causado por el déficit concursal, la segunda el daño causado por la salida indebida de bienes). Su distinto objeto, como se explicó con anterioridad, justifica que convivan en la LC, a diferencia de lo que opinan algunas STS, dos acciones de naturaleza resarcitoria.

f) Por último, la naturaleza de responsabilidad por daño y por culpa de la acción ex artículo 172 bis de la LC es la que mejor garantiza el principio de seguridad jurídica que deben presidir las resoluciones judiciales, al aportar criterios claros que permitan al tráfico jurídico conocer bajo qué premisas procederá la condena por el déficit y cuál será la individualización.




[1] Hago mías las palabras y los razonamiento del magistrado don Leandro Blanco García-Lomas, en la actualidad titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Almería, en su Sentencia de fecha 30 de marzo de 2015, razonamientos en gran parte inspirados en los del profesor Cerdá Albero.