Responsabilidad
por el déficit.- Art. 172 bis LC.[1]
A) Regulación de la responsabilidad por el
déficit.
El artículo172 bis de la LC
señala que:
“1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada
o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez
podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de
derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada,
así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización
de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los
términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido
declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o
parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la
calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso
de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez
atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos
declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de
la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá
individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con
la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del
concurso.
Número 1 del artículo 172 bis redactado por el apartado veintiuno
del artículo único de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se
adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de
deuda empresarial («B.O.E.» 1 octubre).Vigencia: 2 octubre 2014
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena
corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado
por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán
legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere
dentro del mes siguiente al requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia
de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán
interponer contra la sentencia recurso de apelación.”
La denominada responsabilidad por déficit ha provocado en la
jurisprudencia verdaderos ríos de tinta para tratar de definir su naturaleza.
Es una figura que se aproxima al derecho inglés, pero fundamentalmente al
derecho francés (“action en coblament de passif” regulada en el artículo L651-2
del Código de Comercio francés). Ahora bien, la adecuada comprensión de la
naturaleza de la llamada responsabilidad por déficit exige que, previamente,
realicemos una pequeña comparación entre las distintas figuras de
responsabilidad previstas en la LC u otras afines, a los efectos de poder
analizar la doctrina emanada de los Tribunales.
B) El sistema de las acciones de responsabilidad contra los
administradores sociales en el concurso y la función de la responsabilidad por
el déficit concursal.
La correcta comprensión de la naturaleza de la llamada
responsabilidad por déficit del artículo 172 bis de la LC exige que se esboce
cuál es el sistema de responsabilidad de los administradores sociales en el
procedimiento concursal, para de esta forma poder comprender la verdadera
función que cumple la responsabilidad del artículo 172 bis de la LC. Así, si
buceamos en el texto de la LC, comprobaremos que se ocupa de cuatro
pretensiones de responsabilidad: la acción social (artículo 48 quáter de la
LC), la acción por no promover la disolución social (artículos 50.2 y 51 bis de
la LC), la acción de indemnización de daños por haber obtenido indebidamente
bienes o derechos del patrimonio de la concursada o haber recibido bienes o
derechos de la masa activa (artículo 172.2.3º de la LC), y la acción de
responsabilidad por el déficit concursal (artículo 172 bis de la LC). La
concreta definición de estas acciones y la fijación de sus diferencias nos
ayudará a pensar en la verdadera naturaleza de la acción ex artículo 172 bis de
la LC y a comprender las manifestaciones de las distintas STS.
B.1) Responsabilidad por el déficit concursal y la acción
social de responsabilidad.
Las diferencias entre ambas acciones podemos cifrarlas en los
siguientes extremos:
a) Fundamento: el fundamento de la acción social de
responsabilidad es el daño directamente causado al patrimonio de la entidad
mercantil administrada por la actuación imputable de sus administradores o
liquidadores, mientras que en la responsabilidad por el déficit concursal, al
tener distintos presupuestos (calificación culpable del concurso, concurso que
se soluciona por la liquidación, cuyo resultado no alcanza a pagar todo el
pasivo), el daño lo sufre, no directamente el patrimonio de la persona
jurídica, sino los acreedores cuyos créditos no son satisfechos con el producto
de la liquidación. Esta diferencia en el daño indemnizable es lo que justifica
la coexistencia de ambas acciones en el seno del procedimiento concursal.
b) Círculo de personas responsables: en la acción de
responsabilidad por el déficit concursal el círculo es más amplio que en la
acción social, por cuanto que también incluye a los apoderados.
c) Extensión temporal: la acción social prescribe, conforme
al artículo 949 del C.Com., pasados 4 años contados desde el cese del
administrador, mientras en el caso de la acción ex artículo 172 bis de la LC,
la acción sólo alcanza a quienes tengan la condición de personas afectadas por
la calificación al declararse el concurso o la hayan tenido en los 2 años
anteriores a la fecha de esta declaración.
d) En caso de pluralidad de miembros del órgano de
administración: en el caso de la acción social, rige la regla de la
solidaridad, mientras que en el caso de la responsabilidad ex artículo 172 bis
de la LC, la sentencia debe individualizar el importe que debe satisfacer cada
uno de los administradores, de acuerdo con la participación en los hechos que
hubiere determinado la calificación del concurso.
B.2) Responsabilidad por el déficit concursal y responsabilidad
por no promover oportunamente la disolución social.
Las diferencias entre ambas acciones podemos cifrarlas en los siguientes
extremos:
a) Círculo de personas responsables: en la acción de
responsabilidad por el déficit concursal el círculo es más amplio que en la
acción de responsabilidad ex artículo 367 del TRLSC, por cuanto que únicamente
puede dirigirse frente a los administradores de la sociedad.
b) Extensión temporal: la acción por no promover la
disolución prescribe, conforme al artículo 949 del C.Com., pasados 4 años
contados desde el cese del administrador, mientras en el caso de la acción ex
artículo 172 bis de la LC, la acción sólo alcanza a quienes tengan la condición
de personas afectadas por la calificación al declararse el concurso o la hayan
tenido en los 2 años anteriores a la fecha de esta declaración.
c) En caso de pluralidad de miembros del órgano de administración:
en el caso de la acción por no promover la disolución legal, rige la regla de
la solidaridad, mientras que en el caso de la responsabilidad ex artículo 172
bis de la LC, la sentencia debe individualizar el importe que debe satisfacer
cada uno de los administradores, de acuerdo con la participación en los hechos
que hubiere determinado la calificación del concurso.
d) Fundamento e importe del daño indemnizable: el
fundamento de la acción por no promover la disolución legal está en el incumplimiento
por los administradores sociales del deber legal, en el caso de concurrencia de
una causa legal de disolución, de promover la disolución legal. En esta acción,
el criterio de imputación de la responsabilidad, por expreso deseo del
legislador, se objetiviza, por lo que tanto la culpa como el nexo causal están
insitos en el propio cumplimiento del deber. De ahí que el importe del daño
indemnizable se limite a aquellas obligaciones sociales que hayan nacido con
posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución. En cambio, la acción
de responsabilidad por el déficit concursal tiene como presupuestos la
calificación culpable del concurso, que éste se soluciona por la vía de la
liquidación y que el producto de la liquidación sea insuficiente para pagar
todo el pasivo. En este escenario ambas acciones tienen un punto en común: el
daño en ambas acciones lo sufren los acreedores. Ahora bien, a diferencia de la
acción de responsabilidad por no promover la disolución legal, en la acción de
responsabilidad por el déficit concursal, los acreedores no están legitimados
activamente para solicitar la condena (no son partes con plenas facultades
procesales, como la Administración Concursal, sino que actúan a modo de
“chivatos” de conformidad con los artículos 168.1 y 172 bis.4 de la LC), lo que
obedece a la lógica del concurso, pues la Administración Concursal, como órgano
de representación en el concurso, es quien ha de procurar que las cantidades
que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integren en la
masa activa. De ahí que las acciones de responsabilidad por no promover la
disolución legal se paralicen tras la declaración del concurso (artículos 50.2
y 51 bis de la LC), ya que la ejecución de la sentencia estimatoria podría
afectar a la “par conditio creditorum”.
B.3) Responsabilidad por el déficit concursal e indemnización
de daños ex artículo 172.2.3º de la LC.
Las diferencias entre ambas acciones, si bien comparten su
naturaleza indemnizatoria o resarcitoria (el hecho de que la acción ex artículo
172.2.3º de la LC tenga naturaleza resarcitoria no puede significar sin más,
como erróneamente ha señalado alguna STS, que la acción ex artículo 172 bis de
la LC no pueda tener esta naturaleza) podemos cifrarlas en los siguientes
extremos:
a) Círculo de personas responsables: en el caso de la
acción ex artículo 172.2.3º de la LC, el círculo se amplía a los cómplices,
personas excluidas de responsabilidad en el artículo 172 bis de la LC.
b) Daño indemnizable: la acción ex artículo 172.2.3º de la
LC no cubre cualquier daño, sino únicamente aquellos daños y perjuicios que
hayan sido causados por las conductas previstas en la propia norma: haber
obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del concursado o
haberlos recibido de la masa activa.
C) Naturaleza de la acción de responsabilidad por el déficit
concursal.
En el estudio de la jurisprudencia del TS respecto de la
naturaleza de la responsabilidad por déficit, podemos entender que existe
cuatro momentos a tener en cuenta: (a)
antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo
de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel); (b) el voto particular de
don Ignacio Sancho Gargallo a la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José
Ramón Ferrándiz Gabriel); (c) la STS de 16 de julio de 2012 (ponente: don
Rafael Gimeno-Bayón Cobos); y (d) el voto particular de don Ignacio Sancho
Gargallo a la STS de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón
Cobos). Analicemos estas fases.
C.1) Antes del voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a
la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel).
Hasta el voto particular de la citada STS, el TS había tratado de
contravenir la postura de algunas AP, fundamentalmente la de la Sección 15ª de
Barcelona, que defendían que la responsabilidad del anterior artículo 172.3 LC,
actual artículo 172 bis LC, era una responsabilidad por daño y por culpa, en el
sentido de que no era una responsabilidad como sanción, por el mero hecho de
declarar culpable el concurso, sino que exigía la acreditación de un daño que
se valoraba en la incidencia que tenía la conducta de la persona afectada por
la calificación en la generación o agravación de la insolvencia (debe indicarse
como curiosidad que las dos primeras STS que trataron de la naturaleza de la
llamada responsabilidad por déficit, las SSTS de 23 de febrero de 2011 y de 12
de septiembre de 2011, defendieron nítidamente la naturaleza indemnizatoria de
la acción, negando tajantemente, en contra de lo defendido por la
Administración Concursal en su informe, que estemos ante una sanción). De esta
forma, se introducía un elemento culpabilístico, consistente en el nexo de
causalidad entre la conducta típica y su contribución a la generación o
agravación de la insolvencia. Y en este sentido, se proporcionaba una
herramienta al Juzgador, un criterio, para delimitar, dentro de la cobertura
total o parcial del déficit, la parte que le correspondía satisfacer al
condenado. Frente a esta postura, el TS consideró que si bien es cierto que la
responsabilidad por déficit no es consecuencia necesaria de la declaración
culpable del concurso, sino que necesitaba una justificación añadida, en el
sentido de no ser automática, profundizó en el sentido de que esa justificación
añadida no podía ser la relación causal, con tintes culpabilísticos, de los que
defendían que era una responsabilidad por daño y por culpa. Defiende, en suma,
el TS que la responsabilidad por déficit es una responsabilidad objetiva a
título de imputación subjetiva. En las palabras de la STS de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz
Gabriel):
“Expusimos en la sentencia
644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una
sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte,
el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa
activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una
consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino
que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para
pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso,
para identificar a los administradores obligadosy la parte de la deuda a que
aquella alcanza, además de la concurrenciade los condicionantes expresamente
impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano
judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios
normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos
elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los
administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al
órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera
determinado la calificación del concurso como culpable. En la sentencia
644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la
causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a
uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación
depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus
representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como
resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del
concursado.
Según el otro - previsto en
el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción
de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de
alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo
precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en
todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos
", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas,
positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2
del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -
esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del
concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo
artículo -.
En la sentencia 614/2011, de
17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer
criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "
una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues
manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o
agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y
las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las
mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del
artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se
corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad
hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los
preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido,
la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es
exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a
la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el
artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias
de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión
existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -
completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 -,
ya la del apartado 2.
Y tampoco justifica servirse
de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del
supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que
el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite
eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la
luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la
calificación del concurso.”
|
C.2) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS
de 21 de mayo de 2012 (ponente: don José Ramón Ferrándiz Gabriel).
No deja de ser natural que el máximo defensor de la doctrina que
consideraba que la responsabilidad por déficit era una responsabilidad por daño
y por culpa, en cuanto llegó al TS, siguiera defendiendo su tesis. Las razones
de la oposición son las siguientes:
- Considera que la interpretación literal y sistemática del
precepto no conducen a la solución dada por el TS, sino a la defendida por
algunas AP:
“A primera vista se
advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que se
trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la
sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de
la fase de liquidación. A estos dospresupuestos, hemos de añadir otro
implícito, exigido por la ubicación sistemática de la norma: que se haya
calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El " podrá,
además,...", a continuación de las consecuencias necesarias de la
calificación culpable del concurso, presupone ineludiblemente esta
calificación.
Conviene recordar que,
conforme al apartado 1 del art. 172 LC, el concurso puede ser declarado
fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en
los arts. 164 y 165 LC, de modo que la sentencia debe " expresar la
causa o causas en que se fundamente la calificación".
8. Cumplidos estos
presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además, condenar
a los administradores o liquidadores (de derecho o de hecho, actuales o
quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración
de concurso) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el
importe quede suscréditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
El precepto identifica
quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la
concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172
LC destinado a regular el contenido de la sentencia de la calificación,
permite concluir que los posibles responsables ex art. 172.3 LC no serán
distintos de quienes hayan sido previamente identificados como personas
afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC ). De la misma manera que
sobre ellas se imponen las "sanciones" de inhabilitación ( art.
172.2.2º LC ) y pérdida de derechos dentro del concurso y, en su caso, el
deber de devolver lo indebidamente obtenido, así como indemnizar los daños y
perjuicios ( art. 172.2.3º LC ), es lógico que sean ellas las posibles
destinatarias de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , en la medida en que
previamente han sido declaradas responsables de la conducta que ha motivado
la calificación culpable del concurso, presupuesto básico de esta
responsabilidad.
9. El art. 172.3 LC también
expresa el posible contenido de esta responsabilidad: el pago total o parcial
de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación. Existe un
grado de indeterminación en el alcance de esta responsabilidad, o mejor
dicho, su determinación precisa en cada caso se deja al criterio del juez. El
juez puede condenar a todo o a parte y, en este caso, puede fijar esta proporción,
sin que la Ley marque expresamente ningún parámetro para ello. Este margen de
discrecionalidad ayuda a dar respuesta a otra cuestión: esta condena procede
de forma automática en caso de cumplimiento de los tres presupuestos legales
(concurso de una persona jurídica, apertura de la calificación como
consecuencia de la apertura de la liquidación y la sentencia que califica
culpable el concurso), o bien el juez puede dejar de condenar.
El verbo empleado
("podrá") contribuye, cuando menos, a justificar esta última
posibilidad: que haya supuestos en que, pese a haberse declarado culpable el
concurso de una persona jurídica, no se condene a los administradores o
liquidadores a pagar total o parcialmente los créditos concursales no
satisfechos con la liquidación. Esta discrecionalidad judicial (para condenar
o no) viene reforzada por el hecho de que, caso de hacerlo, pueda a su vez
precisar el alcance de la condena, esto es, la proporción de los créditos
concursales insatisfechos de los que deben responder los administradores.
Si el juez puede condenar, es
que también puede no condenar. Y tanto si lo hace como si no, debe acudir a
un criterio claro de imputación que garantice la seguridad jurídica. Pero
este criterio no puede ser la mera calificación culpable, porque, como ya
hemos advertido, es un presupuesto básico, pero no una condición suficiente.
Así lo ha entendido esta Sala desde su sentencia 644/2011, de 6 de octubre ,
cuando afirma que:
"La condena de los administradores de una
sociedad concursada (...) a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en
parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la
masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley
22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de
la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una
justificación añadida".”
|
- Considera que la “justificación añadida” a la que se refiere la
sentencia, y el criterio de imputación propuesto, no dejan de ser más que
manifestaciones de la doctrina de la responsabilidad por daño y por culpa
defendidas por algunas AP. Así, argumenta que:
“10. Es respecto de esta
"justificación añadida", que no estoy de acuerdo con el criterio de
la mayoría. Desde aquella Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , la Sala viene
entendiendo que "es necesario que el juez valore, conforme a criterios
normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos
elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores
en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se
identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del
concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado
1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la
insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo
artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad,
presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el
convenio por causa imputable al concursado...-". Y ello, porque, como
argumenta a continuación, "no se corresponde con la lógica de los
preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la
concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado
al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación
del concurso como culpable".
Es aquí donde radica, a mi
juicio, el equívoco de la sentencia, pues esta misma Sala ha venido reconociendo
desde la Sentencia de 56/2011, de 23 de febrero, que "El artículo 172,
apartado 3 (...) carece de la naturaleza sancionadora (...), dado que en él
la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de
hecho o de derecho- deriva de serles imputable -por haber contribuido, con
dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del estado de insolvencia de
la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente
sufrieron los acreedores de [la sociedad concursada], en una medida
equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de
la masa activa". Si esta es la ratio iuris de la responsabilidad, es
lógico que el criterio de imputación tenga que acomodarse a ella y no a la
negada naturaleza sancionadora, como de hecho acaba ocurriendo en la lógica
de la argumentación de la mayoría.
Si es cierto, como afirma la
Sala hasta la saciedad, que en el art. 172.3 LC la responsabilidad de los
administradores o liquidadores sociales deriva de serles imputable la
generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad
concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los
acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no
perciban en la liquidación de la masa activa, es lógico que el criterio para
apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o
liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha
merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o
agravación de la insolvencia.
Esta interpretación se
acomoda mejor con la dicción legal del precepto, pues guarda relación con el
objeto de la condena (pagar todo o parte de los créditos no satisfechos con
la liquidación), que es la consecuencia última y mediata de la generación o
agravación de la insolvencia; y, además, permite graduar la responsabilidad,
en función de la mayor o menor incidencia en la generación o agravación de la
insolvencia, e identificar de entre todas las posibles personas afectadas por
la calificación (caso de concurrir distintos motivos justificativos de la
calificación culpable) quiénes son responsables, en atención a su
participación en la conducta que ha merecido la calificación culpable y la
generación o agravación de la insolvencia.”
|
- Considera que la institución de la responsabilidad por déficit
se asemeja a la institución francesa de la “action en coblement de passif”, y
que esta institución regula un supuesto de responsabilidad por daño y por
culpa.
- Termina defendiendo que la seguridad jurídica exige que se
estatuya criterios firmes de imputación y no introducir criterios de
discrecionalidad para definir la imputación, como de hecho hace la posición
mayoritaria del TS.
C.3) La STS de 16 de julio de 2012 (ponente: don Rafael
Gimeno-Bayón Cobos).
Esta sentencia supone una evolución de la doctrina mantenida
anteriormente en el TS. Así, define la responsabilidad por déficit como una
responsabilidad por deuda ajena, semejante a la regulada en el artículo 367
TRLSC y fija unos parámetros claros de imputación subjetiva para la decisión
discrecional que ha de efectuar el Juzgador. En las palabras de la sentencia:
“34. En el caso de las
sociedades capitalistas declaradas en concurso, si se declarase culpable,
cualquiera que fuese la causa - ya porque en la generación o agravación del
estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho del deudor persona
jurídica, a tenor del artículo 164.1 de la Ley Concursal (al que, como
sostiene la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , de 2011, reiterada en
la 994/2011, de 16 enero de 2012 , complementa el 165), ya porque concurría
cualquiera de las irregularidades objetivas previstas en el artículo 164.2
(supuesto en el que, como precisa la sentencia 644/2011, de 6 de octubre,
reiterada en la 994/2011, de 16 enero de 2012 , "la ejecución de las
conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de
la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya
generado o agravado el estado de insolvencia" -, el sistema reacciona y:
1) Mantiene los mecanismos
societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y acreedores frente a
los administradores, -de hecho la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma
de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que en el apartado VIII del
Preámbulo, afirma la necesidad de armonizar los diferentes sistemas de
responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su
tramitación-;
2) Impone a las
"personas afectadas" por la calificación o declaradas cómplices la
condena "a indemnizar los daños y perjuicios causados" -a tal
efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley
disponía que "la sentencia que califique el concurso como culpable
contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la
condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente
del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar
los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e
indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios,
los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por
daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la
única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se
identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o
agravación" de la insolvencia.
3) Además, para los casos en
los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de
calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar
a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus
créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en
función de la fecha en la que se hubieren generado-. No se trata, en
consecuencia de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento
de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo
del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino un supuesto de
responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la
condición de administrador o liquidador -antes de la reforma operada por la
Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuviesen la de
"persona afectada"-; que el concurso fuese calificado como
culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos
fallidos o déficit concursal.
35. No queda oscurecida la
naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia
discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del
pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo
-algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente
debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión
sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el
Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos.”
|
Así, para cuantificar el importe a que puede condenarse, señala
que:
“36. Como hemos indicado,
la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la
calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente
la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el
déficit concursal, pero no fijaba ningún criterio para identificar a los
concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte
de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de
forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo
totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia,
tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de
participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre,
reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que "es
necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de
fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y
objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación
con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o
del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como
culpable". También es este parámetro el que tiene en cuenta el último
párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursalen la redacción dada por
la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal.”
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C.4) El voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la STS
de 14 de noviembre de 2012 (ponente: don Rafael Gimeno-Bayón Cobos).
En el meritado voto particular, don Ignacio Sancho Gargallo
insiste en que la responsabilidad por déficit no es un supuesto de
responsabilidad por deuda ajena, en base a los siguientes argumentos:
“6. A mi juicio, ni cabe
equiparar la responsabilidad ex art. 172.3 LC a la responsabilidad prevista
para los administradores de sociedades de capital en el actual art. 367 LSC,
ni tampoco puede calificarse en términos generales como un "supuesto de
responsabilidad por deuda ajena", sin perjuicio de que, además, esta
caracterización es estéril, pues no aporta una pauta clara en la
determinación de la responsabilidad, como acaba reconociendo de hecho el
parecer de la mayoría al abandonar dicha determinación a lo que se califica
como "razonable discrecionalidad del juez".
7. En primer lugar conviene advertir
que el ámbito de aplicación subjetiva de la responsabilidad prevista en el
art. 172.3 LC (actual art. 172.bis LC ) es mucho mayor que la responsabilidad
regulada en el art. 367 LSC, y el contenido de esta responsabilidad es
también distinto.
La responsabilidad ex art.
172.3 LC se puede imponer no sólo a los administradores, legales o de hecho,
sino también a los liquidadores, de toda clase de personas jurídicas que se
hubieran declarado en concurso de acreedores; mientras que la responsabilidad
ex art. 367 LSC tan sólo se aplica a los administradores, que no
liquidadores, de sociedades de capital y no de otra clase de personas
jurídicas.
8. La responsabilidad de los
administradores de sociedades de capital ex art. 367 LSC se impone como una
consecuencia del incumplimiento del deber legal de promover la disolución de
la sociedad dentro de los plazos legales (arts. 365 y 366 LSC), una vez
aparecida alguna de las causas legales de disolución previstas en el 363.1
LSC. El contenido de esta responsabilidad guarda relación, desde un punto de
vista consecuencialista, con aquel incumplimiento. El art. 367 LSC dispone
que los administradores que incumplan esta obligación "responderán
solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la
causa legal de disolución". No responden de todas las deudas sociales,
como antes de la Ley 19/2005 , sino sólo de las posteriores a la aparición de
la causa de disolución. Y su justificación radica en el riesgo que se ha
generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la
garantía patrimonial suficiente (al menos en términos de comparación con la
cifra del capital social), por parte de la sociedad, del cumplimiento de su
obligación de pago, o cuando menos en una situación de riesgo.
La responsabilidad ex art.
172.3 LC no es la prolongación de la responsabilidad del art. 367 LSC en caso
de concurso de acreedores de la sociedad, pues sus presupuestos son
distintos. Requiere, entre otros requisitos, que el concurso sea declarado culpable
por cualquiera de las causas reguladas en los arts. 164 y 165 LC, y la
conducta que justifica esta responsabilidad, aunque se ligue a cualquiera de
aquellos comportamientos, en cualquier caso no coincide con el incumplimiento
deldeber legal de promover la disolución. Y, lo que es más importante, el
contenido de la responsabilidad es distinto, pues se condena, en la versión
actual del art. 172.bis LC se ve más claro, a la cobertura, total o parcial,
del déficit. Esto último no supone hacer garante a dichos administradores de
todos los créditos concursales ni siquiera de una parte de ellos, sino que el
déficit, representado por el montante de créditos presumiblemente
insatisfechos con la liquidación, sirve de parámetro orientativo del importe
de la condena que, en una última instancia, se integrará "en la masa
activa del concurso", que servirá para atender los gastos del concurso,
en cuanto créditos contra la masa, incluso con anterioridad al pago de los
créditos concursales insatisfechos. Por esta razón no cabe calificar esta
responsabilidad como un "supuesto de responsabilidad por deuda
ajena". Lo sería si la condena legitimara a los acreedores afectados a
reclamar el cumplimiento de esta deuda, como ocurre con el supuesto del art.
367 LSC, pero como vemos, no es el caso. La condena es al pago de una
determinada cantidad, aunque quede fijada en función de una determinada
proporción del déficit, como se desprende del apartado 1 del actual art.
172.bis LC.
9. Aun cabe apreciar otra
diferencia en cuanto al régimen de responsabilidad que tiene mayor relevancia
respecto de la seguridad jurídica.
En el caso del art. 367 LSC,
está clara la conducta a la que se asocia la responsabilidad (el
incumplimiento de un preciso deber legal) y el contenido de la responsabilidad
guarda una relación lógica con el incumplimiento del deber legal, se responde
de la actualización o materialización del riesgo generado.
En el supuesto del art. 172.3
LC (actual art. 172.bis LC), bajo la interpretación de la sentencia de la mayoría,
la responsabilidad no se asocia necesariamente a la realización de unas
determinadas conductas, las empleadas para calificar culpable el concurso,
sino que su apreciación depende de una justificación añadida, que servirá
para imponer la responsabilidad y determinar su alcance. Esto es, la mera
realización de cualquiera de las conductas tipificadas en los arts. 164 y 165
LC que justifican la calificación culpable del concurso, no determinan por sí
la condena a cubrir el déficit concursal. Ese algo más o circunstancia
añadida o valorativa que permite discriminar la procedencia de la condena y
su cuantía no es que se haya optado por la liquidación, pues esta
circunstancia tan sólo es un presupuesto necesario. Ese algo más, o
circunstancia añadida o valorativa, en el parecer de la mayoría, se sigue
anudando de forma genérica a "los distintos elementos subjetivos y
objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación
con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o
del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como
culpable". Cuando se pretende descender al terreno de lo concreto, en el
que anida la seguridad jurídica, la sentencia de la mayoría, con cita de la
Sentencia 501/2012, de 16 de julio, tan sólo acierta a mencionar como
posibles parámetros la gravedad de la conducta y la participación de la
persona afectada por la calificación en la realización de esta conducta.
La participación, en
realidad, constituye un presupuesto para la imputación de la responsabilidad
a una determinada persona, pues tan sólo cabe condenar a quien hubiera
participado en la conducta que motiva la calificación culpable del concurso
(en cuanto tal se le declara persona afecta por la calificación) y justifica
la condena del art. 172.bis LC . Este criterio no aporta ninguna explicación
de por qué una determinada conducta que motiva la calificación culpable del
concurso justifica además la condena a cubrir total o parcialmente el
déficit. El único criterio mencionado que podría contribuir a dicha
justificación añadida es la "gravedad de la conducta", pero adolece
de un exceso de vaguedad si no se refiere a parámetros valorativos claros.
A mi juicio, esta gravedad de
la conducta debería anudarse a la ratio legis del precepto (el resarcimiento
del perjuicio indirecto ocasionado con la generación o agravación de la
insolvencia), y vendría determinada, en el caso de las conductas tipificadas
en el apartado 2 del art. 164 LC , por su incidencia en la generación o agravación
de la insolvencia o por ocultar o impedir su conocimiento. A este respecto,
me remito al fundamento jurídico 12 del voto particular de la Sentencia
298/2012, de 21 de mayo.”
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Concluye su argumentación, razonando que si la decisión
discrecional no se basa en parámetros objetivos y cuantificables, la decisión a
adoptar no será discrecional, sino arbitraria, atentando de esta manera a la
seguridad jurídica:
“Al final, la
interpretación de la mayoría se refleja en la consideración contenida ya en
la anterior Sentencia 501/2012, de 16 de julio , sobre "la amplia
discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del
pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance
cuantitativo", que da paso a la aplicación de la doctrina de la Sala
sobre el alcance de la casación respecto de "los pronunciamientos
discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada
a la soberanía del tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser
objeto de recurso casación". La consecuencia es la que fue objeto de
denuncia en mi anterior voto particular: la falta de seguridad jurídica, pues
esa discrecionalidad deja de serlo cuando no existen parámetros claros que
justifiquen su ejercicio.
El ordenamiento jurídico
civil conoce de supuestos en que se deja a la apreciación discrecional del
juez el alcance de una determinada responsabilidad, pero siempre es en
función de un parámetro claro y de una justificación lógica. Así ocurre, por
ejemplo, con la facultad moderadora de la responsabilidad por negligencia
prevista en el art. 1103 CC, para excluir la indemnización de los perjuicios
que, aunque hayan sido generados por la conducta negligente, no resulta
equitativo atribuirlos a quien actuó con un grado cualificado de buena fe;
con la moderación judicial de la cláusula penal ( art. 1154 CC ), en los
casos de cumplimiento parcial o irregular y en función del grado de
cumplimiento; o con la estimación del mayor o menor rigor de la
responsabilidad del mandatario, en caso de negligencia, en función de si el
mandato era o no retribuido ( art. 1726 CC ).
Estos ejemplos tan sólo
pretenden ilustrar que, de ordinario, la remisión legal a la discrecionalidad
judicial, que siempre tiene una justificación o razón de ser, discurre bajo
determinados parámetros a emplear para su ejercicio, fijados por la propia
normal legal o por la jurisprudencia, en relación con aquella justificación o
razón de ser.
La discrecionalidad a la que
se apela ahora excede de los límites derivados de las exigencias de seguridad
jurídica.”
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D) La “voluntas legislatoris”.
En esta maraña creada por el TS respecto a la naturaleza de la
llamada responsabilidad por déficit, en el que los miembros de la Sala abogan
por tres naturalezas distintas (responsabilidad objetiva a título de imputación
subjetiva, responsabilidad “ex lege” por deuda ajena, y responsabilidad por
daño y por culpa), era necesario que el legislador diera una cierta luz que
permitiese interpretar el artículo en el sentido querido por éste. Y esta
necesidad ha encontrado respuesta en el RDLey 4/2014, que ha modificado el
artículo 172 bis de la LC, al añadir a la redacción anterior, que la
posibilidad con la que cuenta el Juez del concurso de condenar a las personas
allí indicadas a todo o a parte del déficit concursal debe ponderarse “en la
medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya
generado o agravado la insolvencia”. Esta modificación supone una clara
apuesta por el régimen de responsabilidad por daño y por culpa defendido en los
votos particulares de don Ignacio Sancho Gargallo. Es posible que los
partidarios de la naturaleza de responsabilidad por deudas de la
responsabilidad por déficit, defiendan que nunca abandonaron la causalidad, y
que si bien acudieron al régimen de responsabilidad objetiva fue para encontrar
criterios de imputación que dieran respuesta a la individualización de la
responsabilidad cuando nos encontramos ante varios nexos causales o ante varios
culpables. Lo cierto es que, si bien la postura es sugerente, choca con la
realidad del tenor literal de la reforma, ya que es la conducta que ha
determinado la culpabilidad y su incidencia sobre la generación o agravación de
la insolvencia lo que ha de tenerse presente y lo que ha de permitir
individualizar la responsabilidad.
Si bien es cierto que las SSTS de 12 de enero de 2015 (ponente:
don Rafael Sarazá Jimena) y de 5 de febrero de 2015 (ponente: don Rafael Sarazá
Jimena), consideran que la modificación operada por el RDLey 4/2014 supone una
modificación legislativa o cambio en la naturaleza de la responsabilidad por
déficit, y que hasta este cambio debe regir la doctrina emanada del TS, lo
cierto es que nosotros nos alineamos con el voto particular de la STS de 12 de
enero de 2015 (ponente: don Rafael Saraza Jimena) formulado por los magistrados
don Ignacio Sancho Gargallo y don Sebastián Sastre Papiol, que consideran que
el citado RDLey lo que hace es introducir una norma interpretativa de la
naturaleza de la responsabilidad por déficit. De igual formas nos posicionamos también
en la creencia de que nos encontramos ante una responsabilidad por daño y por
culpa por las siguientes razones:
a) En ningún caso puede considerarse como una responsabilidad por
deuda ajena, a pesar de lo defendido por el TS en algunas sentencias o por la
Sección 15ª de la AP Barcelona desde su sentencia de 23 de abril de 2012, al no
reunir sus requisitos ni participar de la misma naturaleza, ni consideramos que
los parámetros ofrecidos para medir el importe de la cobertura sean parámetros
distintos de los ofrecidos por la doctrina de la responsabilidad por daño y por
culpa. Así, el grado de participación en la conducta no añade nada que no se
valore a la hora de estimar la concurrencia de alguna de las presunciones, y la
gravedad objetiva de la conducta necesita de unos parámetros de valoración de
la gravedad, que no entendemos que sean distintos que los de valorar la
incidencia de la conducta en la generación o en la agravación de la conducta.
b) Tampoco consideramos que estemos ante una responsabilidad
objetiva a título de imputación subjetiva, ya que el artículo 172 bis de la LC
indica que el Juez del concurso “podrá condenar a todos o a algunos”,
por lo que, como dice el voto particular de don Ignacio Sancho Gargallo a la
STS de 21 de mayo de 2012, si puede condenar, puede no condenar, y esta
facultad del Juez es incompatible con el nacimiento de una responsabilidad
objetiva. El título de imputación subjetiva permite individualizar la condena,
pero no explica ni puede hacerlo, la razón por la que en un caso concreto una
persona afectada por la calificación puede no resultar condenada.
c) La única naturaleza compatible con la redacción del artículo
172 bis de la LC (máxime en su redacción actual) es la de la responsabilidad
por daño o por culpa, ya que el nexo causal entre la conducta de las personas
afectadas por la calificación y la generación o agravación de la insolvencia es
lo único que permite explicar por qué en algunos casos unas personas afectadas
por la calificación deben ser condenadas y en otros no, además de facilitar un
criterio nítido para individualizar la condena.
d) El carácter resarcitorio de la acción ex artículo 172 bis de la
LC no puede negarse, ya que trata de corregir el daño causado a los acreedores
por no ver satisfechos sus créditos con el importe resultante de la
liquidación. Y este resarcimiento debe estar en relación con la conducta de los
administradores, ya que sólo en la medida en que dicha conducta de éstos ha
llevado a los acreedores a ver insatisfechos sus créditos, el reproche del
artículo 172 bis de la LC tiene sentido.
e) El hecho de que esta acción tenga naturaleza resarcitoria, no
negada en las dos primeras STS que trataron la cuestión, no es incompatible con
la naturaleza resarcitoria de la acción ex artículo 172.2.3º de la LC, ya que
ambas acciones tratan de resarcir daños distintos (la primera el daño causado
por el déficit concursal, la segunda el daño causado por la salida indebida de
bienes). Su distinto objeto, como se explicó con anterioridad, justifica que
convivan en la LC, a diferencia de lo que opinan algunas STS, dos acciones de
naturaleza resarcitoria.
f) Por último, la naturaleza de responsabilidad por daño y por
culpa de la acción ex artículo 172 bis de la LC es la que mejor garantiza el principio
de seguridad jurídica que deben presidir las resoluciones judiciales, al
aportar criterios claros que permitan al tráfico jurídico conocer bajo qué
premisas procederá la condena por el déficit y cuál será la individualización.
[1] Hago mías las palabras y los
razonamiento del magistrado don Leandro
Blanco García-Lomas, en la actualidad titular del Juzgado de lo Mercantil núm.
1 de Almería, en su Sentencia de fecha
30 de marzo de 2015, razonamientos en gran parte inspirados en los del
profesor Cerdá Albero.